ZAČARANI KROG USTAVNO SPORNE UREDITVE NEKONVENCIONALNE MEDICINE

Dr. Nataša Samec Berghaus, izredna profesorica na Pravni fakulteti Univerze v Mariboru je v strokovni reviji Pravna praksa objavila prispevek z naslovom Začarani krog ustavno sporne ureditve nekonvencionalne medicine, ki ga v nadaljevanju le delno povzemamo. Celoten prispevek si lahko preberete v Pravni praksi (letnik 2019, številka 36, stran 11-13, GV Založba, 26. 9. 2019).

»Novela ZZdrS-E Zakona o zdravniški službi (ZZdrS), ki je bila v Državnem zboru sprejeta po nujnem postopku 30. maja 2008, je v Sloveniji uzakonila anomalijo, ki je na evropski ravni ni mogoče zaslediti, in sicer da se "zdravniku, ki opravlja zdravilsko dejavnost, licenca ne podeli" (34. člen ZZdrS) ter "začasen odvzem licence se izreče tudi, če zdravnik opravlja zdravilsko dejavnost, in sicer za čas opravljanja zdravilske dejavnosti" (37. člen ZZdrS).

Zdravniška služba vs. zdravilska dejavnost

Nepoznavalec področja bi lahko pomislil, da zdravnik pa res ni zdravilec in zato tudi ne opravlja zdravilske dejavnosti, ter zaključil, da je navedena prepoved iz ZZdrS ustrezna, ker gre za medsebojno izključevanje v vsebini dela obeh dejavnosti. Vendar to ne drži. Med "zdravilsko dejavnost" se namreč v skladu z Zakonom o zdravilstvu (ZZdrav) uvrščajo različne nekonvencionalne (dopolnilne in alternativne) metode zdravljenja (npr. homeopatija, tradicionalna kitajska medicina, ajurveda), ki jih lahko (drugod po svetu) zdravnik uporabi v skladu s svojo terapevtsko svobodo. To je zdravnikova osnovna pravica, brez katere zdravnik pri odločanju, kako bo nekega pacienta zdravil in kakšno zdravljenje je zanj najbolj ustrezno, ni avtonomen. Pluralizem različnih metod zdravljenja (konvencionalnih in nekonvencionalnih) je vsebina njegove zdravniške službe. 

Uporaba termina "opravljanje zdravilske dejavnosti" za zdravnike je zato v ZZdrS, ki ureja opravljanje zdravstvene dejavnosti kot zdravniške službe, primerjalnopravno neustrezna in napačna. Zakon o zdravstveni dejavnosti (ZZDej) sicer že od leta 1992 v 58. členu "pogojno" dovoljuje zdravnikom, da smejo uporabljati metode nekonvencionalne medicine, ki jih odobri ministrstvo za zdravje s soglasjem medicinsko-etične komisije. Vendar ministri za zdravje po več kot 27 letih še vedno niso izdali potrebnega podzakonskega predpisa.

Jedro zdravniškega poklica je terapevtska svoboda

Terapevtska svoboda zdravnika vključuje tri elemente:

1. odloča o tem, ali bo zdravljenje pričel,
2. svoboden je pri izbiri diagnostične in/ali terapevtske metode, kar vključuje tudi njegovo pravico, da
3. odloča o tem, da ne bo uporabil metode ali predpisal zdravil, ki niso v skladu z njegovo vestjo, torej ne more biti prisiljen k temu.

Nobena primerjalna zakonodaja v evropskem prostoru ne omejuje terapevtske svobode zdravnikov. Svetovni priročnik zdravniške etike (za razliko od slovenskega Kodeksa zdravniške etike) ne omejuje zdravnikov pri uporabi različnih metod zdravljenja in posebej izpostavlja njihovo ločnico do zdravilcev (nezdravnikov). Medtem ko v drugih državah zakonsko regulirajo, katere metode zdravljenja so "pridržane" zgolj zdravnikom (in prepovedane nezdravnikom) zaradi varstva pacientov, je v Sloveniji obratno: zakonsko je omejeno, katere metode zdravljenja smejo zdravniki z licenco (specialisti) uporabiti pri pacientih.

V zadnjih petih letih preučevanja te tematike nisem našla niti enega zdravorazumskega razloga za takšno ureditev pri nas: zgolj članke s prepričanji nekaterih dovolj vplivnih zdravnikov z močno averzijo do drugačnih (dopolnilnih in alternativnih) metod zdravljenja, ki so se trudili svojim kolegom zdravnikom in laikom prikazati te metode zdravljenja kot "hokus pokus", vračanje v preteklost in placebo ter se sklicevali na to, da je medicina znanost, kjer se uporabljajo zgolj tisti terapevtski pristopi, ki so preverljivi s kliničnim preizkusom. Članke nasprotnikov nekonvencionalne medicine najdemo tudi drugod po svetu, pa vendar te metode zdravljenja zdravnikom niso prepovedane.

Ker zdravljenje posameznika zahteva individualno obravnavo, odmik od medicinskega standarda z uporabo metode nekonvencionalne medicine ne pomeni avtomatične kršitve dolžnega ravnanja zdravnika in s tem zdravniške napake pri zdravljenju. Vsebina terapevtske svobode in pravica pacienta, da v skladu z Zakonom o pacientovih pravicah (ZPacP) sodeluje v postopku zdravljenja, omogočata zdravniku odmik od standardov konvencionalne medicine. Bistveno pri zdravnikovem odločanju in tehtanju glede uporabe metode nekonvencionalne medicine je, da ravna s skrbnostjo strokovnjaka dobrega zdravnika in da ustrezno opravi pojasnilno dolžnost v zvezi z izbiro metode zdravljenja ter pri tem upošteva pacientovo voljo in njegovo pravico do soodločanja. Med njima je pogodben odnos, ki ga urejata v okviru dopustne avtonomije, in ključnega pomena je pojasnilna dolžnost.

Neustavnost določb ZZdrS

Pravica do zdravstvenega varstva je samostojna človekova pravica, ki varuje pomembno vrednoto, tj. zdravje, in zahteva aktivno delovanje države. Ta mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti njeno učinkovito uresničevanje, kar med drugim vključuje tudi ustrezno ravnanje, da bodo prebivalci deležni potrebnih preventivnih in kurativnih zdravstvenih ukrepov z namenom, da se zagotovi najvišja možna stopnja zdravja. Gre za obligacijo prizadevanja, ker zdravja ni mogoče zagotoviti, vendar pa mora biti posameznikom zagotovljeno ustrezno zdravljenje. Pravica do zdravstvenega varstva je "dinamična" pravica, ki se razvija v času in je odvisna od materialnih možnosti in vrednostnega sistema družbe na eni strani ter hkrati od razvoja medicine na drugi strani. Dolžnost zakonodajalca je zato, da poskrbi, da se cilju "najvišjega možnega zdravja prebivalstva" približa, kar pomeni, da mora normirati takšen sistem pravnih pravil, ki je kot celota vsaj povprečno učinkovit.

Zaradi omejevanja terapevtske svobode zdravnikov v Sloveniji je ogrožena varnost pacientov na različne načine:

1. Pacienti ne poiščejo pravočasno uradnih metod zdravljenja, ki so na voljo, ker jih nekvalificirani izvajalci zavajajo z različnimi pristopi.

2. Pacienti niti ne upajo poročati svojim zdravnikom o tem, da uporabljajo druge metode/zdravila/prehranska dopolnila, kar lahko privede tudi do interakcij, ki niso pod ustreznim nadzorom.

3. Zdravniki se o teh metodah ne izobražujejo v času študija, poleg tega se v Sloveniji samostojno izobraževanje zdravnikov na področju komplementarnih in alternativnih metod ne spodbuja, ker zdravnikom, ki bi želeli poleg metod konvencionalne (slovenske) medicine uporabljati še metode komplementarne in alternativne medicine, grozi izguba licence. Zato zdravniki komplementarnih in alternativnih metod, ki bi se lahko uporabile, večinoma ne poznajo in jih tudi ne morejo predlagati pacientom, kar seveda paciente ogroža, ker nimajo sogovornika glede uporabe teh metod.

4. Z alternativnimi metodami zdravljenja se ukvarjajo osebe, ki nimajo ustreznih kvalifikacij, in nad njihovim delom ni ustreznega nadzora.

Zdravniki so tisti, ki jim lahko v prvi vrsti zaupamo, da bodo znali oceniti primernost posamezne metode nekonvencionalne medicine, ki je lahko v pomoč pri zdravljenju konkretnega pacienta; predvsem bodo znali ovrednotiti pozitivne in negativne učinke različnih metod. Oni so garant za varnost pacienta.

Pri nas že izpostavljen problem informacijskega toka je znak, da varnost pacientov ni zagotovljena v zadostni meri. Najmanj, kar mora v skladu s pojasnilno dolžnostjo vsak zdravnik vprašati pacienta, je morebitna uporaba nekonvencionalnih metod, ker lahko prihaja do interakcij. Argumenti slovenske konvencionalne medicine za neuporabo teh metod (nedokazanost alternativnih metod in zavajanje pacientov o tem, s katero metodo jih bodo zdravniki zdravili), ki pa izhajajo zgolj iz prepričanj nasprotnikov, ker teh metod niso nikoli študirali in v praksi preizkušali, ne odtehta boljše varnosti pacienta, če te metode opravljajo zdravniki. Predvsem zato, ker pacient ne bo zaveden, če bo opravljena ustrezna pojasnilna dolžnost. Zato je že to zadostna varovalka zdravnikove uporabe ustrezne metode zdravljenja (poleg tega mora zdravnik, ki uporablja nekonvencionalne metode zdravljenja, v skladu z ustreznimi standardi vrednotiti metode, torej mora poznati konkurirajoče metode konvencionalne in nekonvencionalne medicine, oceniti prednosti in slabosti ene in druge metode; tako da lahko ugotovi, da zaradi varnosti pacienta posamezne metode ne bo uporabil) in pacient sam tudi sodeluje v procesu zdravljenja, zato je treba upoštevati tudi njegove želje in preference. Za pacienta je tako zagotovljena boljša varnost, če te metode izvajajo zdravniki v primerjavi z drugimi izvajalci, ki ne poznajo metod konvencionalne medicine in ne ravnajo z isto stopnjo skrbnosti strokovnjaka kot zdravniki.

Zaradi predhodno navedenih razlogov je zakonska omejitev terapevtske svobode zdravnikov v Sloveniji, ki zadeva uporabo različnih dopolnilnih, tradicionalnih in alternativnih oblik diagnostike, zdravljenja in rehabilitacije, v nasprotju z ZPacP, ki določa pacientovo pravico do primerne, kakovostne in varne zdravstvene oskrbe v skladu z medicinsko doktrino (prvi odstavek 11. člena ZPacP). Že z odločitvijo v zadevi C-157/99 je sodišče EU harmoniziralo standard medicinskih storitev, ko je povedalo, da gre za zdravljenje na podlagi mednarodne medicinske znanosti in splošno sprejetih medicinskih standardov na mednarodni ravni, ne pa v strokovnih krogih posamezne države članice. V točki 22 preambule Direktive 2011/24/EU z dne 9. marca 2011 o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu (Direktiva 2011/24/EU) so kasneje zapisali:

"V skladu s sklepi Sveta bi si bilo treba sistematično in nenehno prizadevati za izboljševanje standardov kakovosti in varnosti, ob upoštevanju napredka v mednarodni medicini in splošno priznane dobre zdravstvene prakse ter novih zdravstvenih tehnologij."

Primerna zdravstvena obravnava vključuje v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZPacP med drugim tudi takšno obravnavo, ki je skladna s pacientovimi potrebami ter vzpostavlja s pacientom odnos sodelovanja in zaupanja. Tega odnosa ni mogoče vzpostaviti ustrezno (in glede na raziskave, ki so bile že narejene, tudi ni vzpostavljen), če se omejuje terapevtska svoboda zdravnikov. 

Kakovostna zdravstvena obravnava je v skladu s tretjim odstavkom 11. člena ZPacP tista, ki dosledno dosega izide zdravljenja, ki so primerljivi s standardi ali najboljšimi praksami, ob upoštevanju temeljnih načel kakovosti, kot so uspešnost, varnost, pravočasnost, kontinuiteta, učinkovitost, enakopravnost in osredotočenje na pacienta. 

Varna zdravstvena obravnava je v skladu s četrtim odstavkom 11. člena ZPacP tudi takšna, ki preprečuje škodo za pacienta v zvezi s samim zdravljenjem.

Omejevanje terapevtske svobode zdravnikov je glede na vse predhodno navedeno potencialno ogrožajoče za pacienta in ne preprečuje nastanka njegove škode, ki lahko zaradi takšnih omejitev v zvezi z zdravljenjem nastane. Pacient ima tudi pravico do obveščenosti o morebitnih drugih možnostih zdravljenja v skladu s četrto alinejo prvega odstavka 20. člena ZPacP, zato da lahko izvršuje čim bolje svojo pravico sodelovanja v procesu zdravljenja. Kako naj se ta pravica do obveščenosti pacientu zagotovi, če zdravniki nimajo manevrskega prostora, ki bi ga zagotavljala terapevtska svoboda, in posledično niti ni informacijskega toka glede "alternativ" zdravljenja zaradi tega? Omejevanje terapevtske svobode zdravnikov je zaradi pacientove pravice, da ta sodeluje pri izbiri zdravljenja (21. členom ZPacP), v nasprotju še dodatno s to pacientovo pravico. Iz navedenega pa sledi, da je omejitev terapevtske svobode v ZZdrS v nasprotju z Ustavo RS, ki v prvem odstavku 51. člena določa, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon. Pacientom se namreč z omejevanjem terapevtske svobode iz ZZdrS odvzema možnost zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa ZPacP. Kar pomeni, da so zaradi določb o omejitvi terapevtske svobode v ZZdrS določbe iz ZPacP zgolj mrtva črka na papirju, kar pa je v nasprotju z Ustavo RS.

Zdravnike, ki bi želeli zdraviti tudi z metodami nekonvencionalne medicine, se omejuje v njihovi pravici do svobode dela, ki jo zagotavlja 49. člen Ustave RS, v nasprotju tretjim odstavkom 15. člena Ustave RS, ki dovoljuje omejitve te pravice zgolj zaradi varstva pravic drugih. To pa v tem primeru ni podano; temveč ravno obratno. Pravice "drugih", to so pacienti, so zaradi takšne omejitve svobode dela zdravnikov ogrožene. Poleg tega je ta prepoved tudi v nasprotju z načelom enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave RS, ker za takšno razlikovanje med zdravniki, ki zdravijo samo z metodami konvencionalne medicine, in zdravniki, ki zdravijo tudi z metodami nekonvencionalne medicine, ni razumnega razloga. Zdravnike z licenco, ki želijo izvajati tudi dopolnilno, tradicionalno ali alternativno obliko diagnostike, zdravljenja in rehabilitacije, torej diskriminira. Ker je takšna prepoved nerazumna in samovoljna, se s tem krši tudi načelo pravne države iz 2. člena Ustave RS.

Terapevtska svoboda zdravnikov v sodni praksi

Zdravniki se pri nas zaradi zakonskega omejevanja njihove terapevtske svobode, ki sicer posega tudi v njihove ustavne pravice (svoboda dela, načelo enakosti pred zakonom, socialna varnost), še niso odločili za tožbe. V tujini takih zdravniških tožb ni, ker njihova terapevtska svoboda ni omejena.

Najdemo pa sodno prakso Sodišča EU s področja socialnega prava, ki posega na področje uporabe različnih metod zdravljenja v različnih državah, čeprav ni šlo v nobenem primeru za situacijo, da bi bilo kjerkoli zdravnikom prepovedano uporabiti določene metode, temveč so pacienti uveljavljali svoje pravice do povračila stroškov za zdravljenje v drugi državi članici EU, ker v svoji državi niso prejeli ekvivalentne zdravstvene storitve zaradi drugačne zdravstvene obravnave. Iz tega razloga sta se gospa Geraets-Smits in gospod Peerbooms, oba pacienta in nizozemska državljana, zdravila v drugi državi članici EU. Ta sodna praksa je bila prenesena v Direktivo 2011/24/EU, katere namen je odprava ovir pri temeljnih svoboščinah, ki omogočajo pacientom iz ene države članice EU, da se zdravijo v drugi državi članici EU. V okviru projekta CAMbrella so opozorili na razlike v pravicah, dostopnosti in varnosti pacientov, ki uporabljajo komplementarne in alternativne metode zdravljenja prav z zornega kota Direktive 2011/24/EU, ki omogoča čezmejno zdravstveno varstvo.

Sodišče EU se je prav tako že ukvarjalo z vprašanjem, ali lahko "zdravilec" iz Nemčije (Heilpraktiker), ki v Nemčiji lahko zdravi (čeprav je priučeni laik in tam ni omejen z vidika uporabe metod nekonvencionalne medicine; ima pa nekatere omejitve glede uporabe metod konvencionalne medicine npr. predpisovanje zdravil na recept), zdravi oz. opravlja te metode v Avstriji, kjer pa je zakonsko določeno, da lahko zdravi zgolj zdravnik (ki ni omejen pri uporabi metod zdravljenja), ne pa "zdravilec", ki v Avstriji ni zakonsko reguliran poklic, njihov kazenski zakonik pa v § 184 (Strafgesetzbuch) sankcionira zdravljenje mazačev (nezdravnikov/zdravilcev). Sodišče EU je odločilo, da avstrijska prepoved izvajanja poklica zdravilca (ki velja tudi za osebe, ki so v drugi državi (Nemčiji) opravile izobraževanje za zdravilca, poklic zakonito opravljajo v drugi državi in si prizadevajo za pridobitev dovoljenja v Avstriji), ni v neskladju s pravom EU.

V Nemčiji najdemo dve odločbi, ki sta pomembni z vidika terapevtske svobode zdravnikov. Prva je s področja kazenskega prava, in sicer je nemško zvezno vrhovno sodišče že leta 1991 izdalo pomembno sodbo v zvezi s terapevtsko svobodo glede kazenske odgovornosti zdravnika pri predpisovanju narkotikov kot nadomestnega zdravila, kjer je zavzelo stališče zoper omejevanje zdravnikov na metode "šolske" oz. konvencionalne medicine. Izrecno so zapisali, da dejansko stanje kaznivega dejanja nedovoljenega predpisovanja narkotikov ni podano zgolj zato, ker je zdravnik s predpisanim narkotikom kršil pravila konvencionalne medicine. Zapisali so še, da "postopkov konvencionalne medicine ni mogoče enačiti s pravili zdravniške umetnosti". V teoriji to sodbo komentirajo kot jasno zavračanje ekskluzivnosti metod konvencionalne medicine in za sodno priznanje terapevtske svobode zdravnikov, ki je pomembna predvsem za nadaljnji razvoj medicine.

Nemško zvezno ustavno sodišče pa je v zvezi s temeljnimi človekovimi pravicami in načelom socialne države pacientu, ki je bil v skladu z zakonom obvezno zdravstveno zavarovan, priznalo pravico do povrnitve stroškov zdravljenja za zdravljenje z metodami nekonvencionalne medicine, čeprav je bil postopek kritja takšnih metod zdravljenja izven obvezne sheme. Razlog, ki ga je ustavno sodišče navedlo, je bil, da je "[n]edopustno nekomu, ki trpi za življenjsko ogrožajočo ali celo za smrtno nevarno boleznijo, za katero ne obstajajo konvencionalne metode zdravljenja, zavrniti povrnitev stroškov zdravljenja, kolikor metoda nekonvencionalne medicine omogoča ne tako oddaljeno možnost za ozdravitev ali opazno pozitivno vplivanje na potek bolezni".

NAMESTO SKLEPA: POZIV ZA UREDITEV TEGA PODROČJA

Da bi se področje nekonvencionalne medicine sistemsko uredilo v korist pacientov in da bi se odpravile protiustavne omejitve terapevtske svobode zdravnikov, je treba čim prej pristopiti k dokončnemu oblikovanju in sprejetju Zakona o dopolnilnih, tradicionalnih in alternativnih oblikah diagnostike, zdravljenja in rehabilitacije, katerega okvirna izhodišča je ministrstvo za zdravje objavilo že novembra 2017.«

Vir:

Nataša Samec Berghaus, Začarani krog ustavno sporne ureditve nekonvencionalne medicine, Pravna praksa, letnik 2019, številka 36, stran 11-13, GV Založba, 26. 9. 2019.